Saltar Navegación
Nicolas Boeglin, profesor de la Facultad de Derecho
Nicolas Boeglin, profesor de la Facultad de Derecho
inicio > noticias > 2022 > 02 > 08 > voz-experta-infinito...
Por Nicolas Boeglin, profesor de la Facultad de Derecho

Voz experta: Infinito Gold contra Costa Rica, una nueva maniobra de la empresa minera canadiense en el Ciadi

El Ciadi conformó un comité para examinar la solicitud de nulidad del laudo arbitral presentada por la empresa minera. El laudo del 2021 fue favorable para Costa Rica, pues le evitó al país el pago de compensación
8 Feb 2022Sociedad

El pasado 6 de enero del 2022, se indicó oficialmente por parte del Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Inversionista Extranjero y Estado (Ciadi, conocido también por sus signas en inglés ICSID) que se constituyó un Comité Ad Hoc en el caso Infinito Gold vs. Costa Rica. Este Comité se integró para examinar una solicitud presentada por la empresa minera canadiense Infinito Gold con el fin de obtener la nulidad de un laudo arbitral anterior, dado a conocer por el Ciadi en junio del 2021, y bastante favorable para Costa Rica (Nota 1).

Esta solicitud de anulación constituye un nuevo episodio en la larga polémica que ha generado el proyecto minero de esta empresa minera canadiense en Costa Rica.

A su vez, esta disputa legal se enmarca en un momento en el que se cuestiona la lectura (bastante peculiar) que hacen algunos árbitros del Ciadi sobre los alcances de las regulaciones ambientales, y que salió recientemente a relucir en el caso de una demanda presentada por una empresa minera (también canadiense) en contra de Colombia (Nota 2).

Colombia constituye un caso bastante insólito: se trata de un Estado que hoy es el segundo con la mayor cantidad de demandas en su contra pendientes de resolución en el Ciadi (14 en total) y que, a diferencia de los demás Estados de América Latina, había logrado hasta el año 2016 resguardarse, manteniendo una legislación muy restrictiva en relación con la posibilidad, para un inversionista extranjero, de recurrir al arbitraje internacional (Nota 3).

En relación con Canadá y a las actividades de sus empresas mineras en América Latina, un informe presentado en el 2014 a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (véase texto) espera todavía que sus recomendaciones finales (páginas 30-31) encuentren algún eco en Canadá.

El proyecto minero de Crucitas: una (muy) breve puesta en contexto

Como se recordará, este proyecto minero ubicado en Costa Rica en Las Crucitas (Zona Norte) fue declarado sorpresivamente (y de manera inconsulta) de "conveniencia nacional" por el Poder Ejecutivo costarricense en octubre del 2008. A raíz de varias decisiones de la justicia costarricense, que declaran ilegal este proyecto en diciembre del 2010 (véase el texto de la sentencia), lo cual es confirmado por la Corte Suprema en noviembre del 2011 (véase el texto), la empresa minera canadiense Infinito Gold presentó una demanda contra Costa Rica ante el Ciadi en febrero del 2014. Esta fue parcialmente rechazada después de un largo proceso en junio del 2021, lo cual le evitó a Costa Rica el pago de compensación alguna. Desde Canadá, organizaciones ecologistas elevaron la voz al informarse de la existencia de una demanda ante el Ciadi presentada por Infinito Gold (véase el comunicado conjunto de febrero del 2014).

Es de recordar que esta demanda contra Costa Rica fue presentada en el 2014 ante el Ciadi unos pocos días después del resultado de las elecciones (2 de febrero) (véase el texto con fecha del 6 de febrero del 2014). No se ha dado explicación alguna sobre esta interesante espera de la empresa minera canadiense, que pudo acudir al Ciadi desde mucho tiempo antes.

El documental El oro de los tontos realizado en el 2011 desde la Universidad de Costa Rica (UCR) —véase el enlace en YouTube— permite tener una idea del nivel de ocurrencias gubernamentales y de profunda indignación que este proyecto minero suscitó en gran parte de la sociedad costarricense a partir de octubre del 2008. En particular para quienes, desde fuera, asocian a Costa Rica con la imagen de un país ecológico y lo consideran como un líder indiscutible en materia ambiental. De alguna manera, este proyecto minero de Crucitas vino a delatar al mundo la faz oscura de la Costa Rica verde, una faz que también se deja entrever en la expansión descontrolada de la piña desde el 2007 (véase el reportaje de la DW, Alemania, del 2018 y la ilustrativa nota del Semanario Universidad del 2017).

Crucitas y la UCR: una inusual arremetida

Nos permitimos dedicar unas breves líneas a la insólita campaña en contra de la Universidad de Costa Rica (UCR) que en su momento desarrolló Infinito Gold. Esta se materializó con el envío al cuerpo docente universitario de volantes en favor de la minería, con una campaña publicitaria en medios de prensa para desacreditar a esta casa de estudios, así como con videos difundidos en los monitores de los buses de transporte de estudiantes, entre otras herramientas de comunicación (que nunca se consideró necesario sistematizar ni analizar).

Por alguna razón que a la fecha no queda muy clara, la empresa minera canadiense consideró estratégico considerar a la UCR como el bastión de la oposición a su proyecto localizado en Las Crucitas. El tempranero pronunciamiento de la máxima instancia universitaria de la UCR —el Consejo Universitario, el 29 de octubre del 2008— (véase el texto) puede explicarlo en parte, así como algunas publicaciones. Por ejemplo, este informe pluridisciplinario presentado por una Comisión al Consejo Universitario en mayo del 2009 y este volante editado por el programa Kioscos Ambientales perteneciente a la UCR.

Siempre en relación con la UCR, además de demandar en el 2011 por presunta difamación a dos universitarios entrevistados en el documental El oro de los tontos, en julio del 2012 la empresa minera se sintió obligada a indicarles a los profesores invitados a un seminario que "nos reservamos el derecho a reclamar por la vía judicial cualquier tipo de ofensa a la imagen de la compañía o de cualquiera de sus representantes que se efectúe durante el desarrollo de este seminario" (véase el punto séptimo en carta enviada por el entonces gerente de Infinito Gold). Esta es una insólita pretensión que, como era previsible, fue rechazada por las máximas autoridades universitarias (véase el comunicado titulado "Henning Jensen defiende libertad de cátedra", del 31/07/2012).

En relación con las demandas por presunta difamación que se iniciaron en el 2011, en el 2012 tres de los demandados (de cinco en total, a saber: dos diputados, un líder comunal y dos profesores universitarios) publicaron un artículo titulado "Audiencias con el Infinito: ausencias..." en La Nación (véase artículo en la edición del 3/07/2012) sobre extrañas patologías, algo recurrentes, de los abogados de la empresa tendientes a aplazar, en tres causas penales distintas, las audiencias ante tres distintos jueces penales, programadas para resolver estas tres demandas (las cuales fueron finalmente desestimadas unos años después).

Una interesante emisión del programa Era Verde (véase el enlace en YouTube) precisa mejor los alcances de estas demandas penales, de carácter claramente intimidatorio.

Al tratarse de una arremetida en contra de la UCR (que no parece contar con ningún precedente y que no se extendió a las demás universidades públicas costarricenses que también se pronunciaron en contra del proyecto minero a partir de octubre del 2008), instamos a analistas, pero también a investigadores y a estudiantes a documentar, analizar y profundizar este inexplorado episodio en la vida de la UCR.

Minería química y derecho ambiental en Costa Rica: el caso Crucitas

En el caso de las acciones legales presentadas contra el proyecto minero Crucitas en sede contenciosa-administrativa, tres valientes jueces detectaron inusitadas anomalías provenientes de las más altas esferas del poder que gobernaron en el período (2006-2010), que calificaron en el 2010 de "concurrencia u orquestación de voluntades para llevar adelante, de cualquier manera, este proyecto minero" (Nota 4).

Es la primera vez, en la historia judicial costarricense, que uno de sus tribunales se refiere a una "orquestación de voluntades" en una decisión del 2010. Esta última fue luego confirmada en todos sus extremos por la misma Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia el 30 de noviembre del 2011, al rechazarse la batería de argumentos presentados por la empresa minera (véase el texto completo de la sentencia 1469-2011 de la Sala Primera, cuya lectura resulta de gran interés).

Es de notar que la inversión de la carga de la prueba en materia ambiental alegada por la recurrente en su apelación y rechazada por la Sala Primera (párrafos XIX y XX de la sentencia de la Sala Primera) denota el profundo desconocimiento de este principio, algo básico, y su realidad jurídica en Costa Rica; un desconocimiento que, al parecer, se extendía hasta hace muy poco a algunos integrantes de la Sala Constitucional, cuando analizaron en el 2020 el alcance de las disposiciones del Acuerdo de Escazú (Nota 5).

Otro inusitado hecho acaecido en el 2011 alrededor del caso Crucitas en los estrados judiciales costarricenses fue el siguiente: semanas antes de que la Sala Primera diera a conocer su decisión, el borrador de su sentencia circuló en manos de los abogados de la empresa minera canadiense, y no se ha logrado —al menos a la fecha— sancionar a los responsables de este insólito hecho en la historia de la justicia costarricense (véase esta interesante nota del Semanario Universidad que incluye una entrevista al hasta entonces vocero de la empresa minera canadiense, edición del 16/11/2011), así como esta nota de CRHoy de noviembre del 2012 y esta otra nota de diciembre del 2012 del mismo medio digital. Como veremos, las ilegalidades groseras debidamente constatadas alrededor del "affaire Crucitas" persisten en el tiempo sin mayor identificación de sus autores.

El debate en el plano nacional fue tal a partir de octubre del 2008, y la argumentación técnica de la empresa y de las autoridades tan débil frente a los argumentos en contra de la minería en zonas tropicales, que hacia finales del 2010 fue la misma Asamblea Legislativa de Costa Rica la que adoptó una ley que prohíbe la minería química a cielo abierto a gran escala (se trata de la ley 8904 que declara "a Costa Rica país libre de minería metálica a cielo abierto").

Sobre este preciso punto, en su larga decisión del 3 de junio del 2021 (véase el texto en castellano), se leyó en la parte dispositiva (párrafo 799) que el tribunal arbitral del Ciadi:

"c. DECLARA que, al sancionar la Prohibición Legislativa de la Minería de 2011 e implementarla por medio de la Resolución del MINAET de 2012, la Demandada ha incumplido su obligación en virtud del Artículo II(2)(a) del TBI de otorgar a las inversiones de la Demandante un trato justo y equitativo; d. DETERMINA que no puede otorgar compensación por daños por este incumplimiento".

Al declarar ilegal el proyecto minero en el 2010 en una sentencia (confirmada por la Sala Primera de la Corte Suprema de Costa Rica en el 2011), la prohibición general operada en materia de minería química a cielo abierto (que fue saludada tanto en Costa Rica como en el resto del mundo) ¿atenta a disposiciones de un tratado bilateral con Canadá suscrito en 1998 (según dos de los tres árbitros)?

Es a estos insólitos resultados a los que se está llegando lamentablemente en algunos tribunales del Ciadi, lo cual viene a reiterar el riesgo de verse afianzada esta lectura tan peculiar (bastante cuestionable en nuestro modesto parecer) que están haciendo los árbitros del Ciadi de regulaciones ambientales adoptadas por los Estados. Resulta de interés notar que, en su comunicado del 4 de junio del 2021, este punto fue convenientemente omitido por las autoridades de Costa Rica al congratularse por la decisión del Ciadi (véase el comunicado oficial del Ministerio de Comercio Exterior (Comex) del 4/06/2021).

Más allá de algunos aspectos pasados por alto al conocerse la decisión del Ciadi en Costa Rica, esta lectura errada de los árbitros del Ciadi puede tener un efecto muy negativo, contribuyendo a desincentivar, y hasta paralizar, a otros Estados en su objetivo por resguardar y por proteger mejor el ambiente (ampliando zonas de protección, reforzando el régimen de protección vigente, o bien prohibiendo cierto tipo de actividades particularmente dañinas para los suelos, las aguas y la biodiversidad).

Dada la angustiante situación ambiental a nivel global, se esperaría de una entidad adscrita al Banco Mundial como el Ciadi que acompañe los esfuerzos de los Estados y de la comunidad internacional en favor del ambiente, interpretando las normas en este mismo sentido y privilegiando el objetivo (legítimo) que persigue un Estado al adoptar este tipo de regulaciones, en vez de llegar a conclusiones tan desafortunadas como discutibles desde el punto de vista jurídico.

La solicitud de anulación prevista en la Convención de 1965

La solicitud de anular un laudo arbitral de un tribunal del Ciadi es un procedimiento previsto en los mismos artículos 52 a 55 del instrumento internacional que estableció el Ciadi en el año 1965. Se trata de un mecanismo abierto tanto al Estado como al inversionista extranjero.

El artículo 52 de la Convención que crea el Ciadi, también conocida como Convención de Washington de 1965 (véase el texto completo en español), establece que:

"Artículo 52:

(1) Cualquiera de las partes podrá solicitar la anulación del laudo mediante escrito dirigido al Secretario General fundado en una o más de las siguientes causas: (a) que el Tribunal se hubiere constituido incorrectamente; (b) que el Tribunal se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades; (c) que hubiere habido corrupción de algún miembro del Tribunal; (d) que hubiere quebrantamiento grave de una norma de procedimiento; o (e) que no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funde.

(2) Las solicitudes deberán presentarse dentro de los 120 días a contar desde la fecha de dictarse el laudo. Si la causa alegada fuese la prevista en la letra (c) del apartado (1) de este Artículo, el referido plazo de 120 días comenzará a computarse desde el descubrimiento del hecho pero, en todo caso, la solicitud deberá presentarse dentro de los tres años siguientes a la fecha de dictarse el laudo.

(3) Al recibo de la petición, el Presidente procederá a la inmediata constitución de una Comisión ad hoc integrada por tres personas seleccionadas de la Lista de Árbitros. Ninguno de los miembros de la Comisión podrá haber pertenecido al Tribunal que dictó el laudo, ni ser de la misma nacionalidad que cualquiera de los miembros de dicho Tribunal; no podrá tener la nacionalidad del Estado que sea parte en la diferencia ni la del Estado a que pertenezca el nacional que también sea parte en ella, ni haber sido designado para integrar la Lista de Árbitros por cualquiera de aquellos Estados ni haber actuado como conciliador en la misma diferencia. Esta Comisión tendrá facultad para resolver sobre la anulación total o parcial del laudo por alguna de las causas enumeradas en el apartado (1)".

 

Foto de manifestaciones contra el proyecto minero de Crucitas en Costa Rica. Imagen extraída del …
Foto de manifestaciones contra el proyecto minero de Crucitas en Costa Rica. Imagen extraída del artículo "Canadian groups tell gold company to ‘stop harassing’ Costa Ricans" (Bilaterals.org., edición del 17/04/2013).

Una vez registrada la solicitud de nulidad del laudo arbitral, ambas partes (Estado e inversionista extranjero) serán nuevamente convocadas para debatir ante este Comité Ad Hoc del Ciadi. Este último se tomará uno o varios años para dictaminar una decisión al respecto.

La solicitud de anulación presentada por Infinito Gold en el 2021

Según la información proporcionada por el Ciadi (véase el enlace), la solicitud de nulidad fue registrada formalmente por la empresa minera al Ciadi el 18 de octubre del 2021. Al parecer, el equipo de asesores legales de la empresa minera se tomó un extenso tiempo de reflexión y, por alguna razón (que sería de sumo interés conocer), optó por presentar formalmente la solicitud de nulidad ya vencido el plazo de 120 días estipulado.

Pese a este pequeño detalle, el Comité Ad Hoc quedó conformado por tres integrantes y así fue anunciado oficialmente el pasado 6 de enero del 2022 por el Ciadi: un paraguayo (véase la hoja de vida y la experiencia en el Ciadi), una española (véase la hoja de vida y la experiencia en el Ciadi) y un tercer miembro (que fungirá como presidente del Comité) de nacionalidad norteamericana (véase la hoja de vida y la experiencia como árbitro).

Según la escasa información oficial, destinada al público, que ofrece el Ciadi sobre esta demanda contra Costa Rica (una situación que no debe en nada sorprender a nuestros estimables lectores, y que se extiende a las demás demandas registradas en el Ciadi), no se tiene acceso a la solicitud de nulidad presentada por la empresa minera canadiense ni se conoce su fundamentación. No obstante, un artículo recientemente publicado indica que algunos en Costa Rica sí han tenido acceso a información al respecto (véase el artículo publicado en La Revista.CR, con fecha del 21/12/2021).

El Ciadi en números en el caso de Costa Rica y del resto de América Latina

Más allá de la poca transparencia del Ciadi que llevó, conjuntamente con otras razones, a tres Estados de América Latina a denunciar la Convención de 1965 Bolivia en el 2007, Ecuador en el 2009 (Nota 6) y Venezuela en el 2012—, el recelo de información también se ha verificado en el caso de Crucitas desde las mismas instituciones estatales costarricenses (y persiste hasta la fecha). Cuando analizamos el contenido de la decisión bastante favorable a Costa Rica (véase el texto oficial en inglés y en español) dada a conocer en junio del 2021, nuestra breve nota se tituló precisamente "Infinito Gold contra Costa Rica: nuevo fracaso de minera canadiense al tiempo que persisten secretos en Costa Rica".

Como se indicó anteriormente, esta solicitud de anulación  presentada por Infinito Gold se resolverá dentro de uno o varios años, dependiendo del grado de complejidad que represente para los tres integrantes del Comité. La práctica del Ciadi evidencia cierta amplitud reconocida a estos Comités en relación con el tiempo que se toman para adoptar una decisión (Nota 7). Esta solicitud reciente de Infinito Gold se viene a añadir a tres demandas pendientes que tiene Costa Rica en su contra registradas en el Ciadi: una que fue presentada en el 2013 (véase la —poca— información disponible), otra en el 2020 (véase información) y otra más en el 2021 (véase la información y la breve nota  publicada en el sitio especializado de CiarGlobal).

Actualmente en América Latina, Perú es el Estado con mayor número de demandas registradas en su contra ante el Ciadi (con 22 demandas pendientes de resolución), seguido por Colombia (14), Venezuela (13), México (10), Panamá (7), Argentina (6), Guatemala (5), Chile (2), Nicaragua (2), República Dominicana (2) mientras que Bolivia, El Salvador y Honduras registran una sola en su contra, al tiempo que Ecuador no registraba ninguna hasta el 26 de enero del 2022 (Nota 8)

Como bien se sabe, Brasil, principal receptor de inversión extranjera en América Latina, nunca ratificó (ni tan siquiera firmó) la Convención de Washington de 1965. Tampoco ha ratificado uno solo de los tratados bilaterales de inversión (más conocidos como TBI) que ha suscrito (Nota 9).

En relación con el costo que significa una demanda en el Ciadi para el erario público de los Estados demandados, en el párrafo 782 de la precitada decisión de junio del 2021 (véase el texto), se indica que Infinito Gold pidió que Costa Rica fuera condenada a pagarle los más de 3,5 millones de USD en los que incurrió para presentar y tramitar su demanda; en el párrafo 790, se lee que por su parte, Costa Rica solicitó el pago de un poco más de 3 millones de USD a la empresa por los gastos sufragados durante este proceso legal. Se trata de pretensiones que finalmente rechazó el tribunal en ambos casos (párrafo 798).

Sobre este aspecto particular, cabe precisar que la cifra establecida por Costa Rica con respecto al costo de su defensa legal se sitúa muy (pero muy) por debajo de lo que usualmente se ha observado en el Ciadi en años recientes. Este monto plantea algunas interrogantes que consideramos muy válidas, en particular al compararse con el monto avanzado por otros Estados demandados ante el Ciadi (Nota 10).

A modo de conclusión

No cabe duda de que esta solicitud de anulación de la empresa minera canadiense contra el laudo de junio del 2021 viene a reforzar la creciente desconfianza que conoce el Ciadi en América Latina en diversos círculos.

En particular en los Estados que aparecen con la mayor cantidad de demandas en su contra pendientes de resolución en el Ciadi: Argentina, Colombia, Guatemala, México, Panamá, Perú y Venezuela.

En este interesante informe publicado recientemente, titulado Casino del extractivismo, sobre empresas mineras y derechos humanos (y cuya lectura recomendamos), se lee que:

"Los procedimientos arbitrales mediante la SCIE en contra de países latinoamericanos que presentan empresas mineras y que se examinan en este trabajo sacan a la luz la indudable asimetría en las normas que rigen la inversión transnacional, las cuales permiten que las empresas demanden a gobiernos por cientos e incluso miles de millones de dólares por posibles ganancias perdidas. El mecanismo de SCIE, bien asentado en más de 3,000 tratados bilaterales de inversión y tratados de libre comercio, les otorga a los inversionistas extranjeros importantes recursos que las empresas mineras utilizan para socavar la implementación de decisiones de tribunales y organismos de derechos humanos, y el cumplimiento de los reglamentos y otras medidas gubernamentales a favor de los Pueblos Indígenas, las comunidades afectadas por la minería y la protección del ambiente" (p. 38).

Nota 1: Remitimos a nuestros estimables lectores a nuestro breve análisis al respecto: BOEGLIN N., "Infinito Gold vs.Costa Rica: el reciente laudo arbitral del Ciadi sobre el proyecto minero ubicado en Las Crucitas", sección Voz Experta, portal de la Universidad de Costa Rica (UCR), edición del 15/06/2021, disponible aquí.

Nota 2: En su decisión en el caso de la minera Eco Oro (véase el laudo arbitral de setiembre del 2021), las regulaciones ambientales de Colombia para resguardar los páramos colombianos no se consideran como reglas que no impidan una debida compensación al inversionista. Sobre esta peligrosa interpretación que hicieron dos árbitros (de los tres que integraron el tribunal), véase el comunicado conjunto de varias organizaciones ecologistas colombianas publicada en el sitio especializado de CiarGlobal). Así como BENTON HEATH J., "Eco Oro y el ocaso del excepcionalismo de políticas", edición del 20/12/2021, IISD, disponible aquí y, este artículo, escrito antes de conocerse la decisión del Ciadi, GUZMÁN JIMENEZ L. F., "El arbitraje de inversión en asuntos ambientales. Una mirada al asunto Eco Oro Minerals Corp. v. Colombia-Páramo de Santurbán", 29/07/2020, Departamento de Derecho al Medio Ambiente, Universidad Externado de Colombia, disponible aquí. En su opinión separada adjunta al laudo, y cuya lectura se recomienda, el árbitro designado por Colombia, Philippe Sands, sostiene que: "33. In the age of climate change and significant loss of biological diversity, it is clear that society finds itself in a state of transition. The law – including international law – must take account of that state of transition, which gives rise to numerous uncertainties. Adjudicators – judges and arbitrators – recognise the need to proceed with caution at a time of transition and uncertainty. Indeed, the precautionary principle has been developed to assist in the taking of decisions in times of uncertainty, and the Tribunal has correctly determined that the application of the precautionary principle – treated as being applicable as a rule of law in accordance with Article 832 of the FTA – to this case has contributed to the conclusion that there has been no actionable violation of Article 811 of the FTA. Yet in respect of Article 805, it seems that precaution has no place for the Majority".

Nota 3: Cabe mencionar que en el caso de Colombia, una nota preparada por la Embajada de Estados Unidos en Bogotá de mayo del 2011 destinada a las empresas norteamericanas interesadas en invertir en Colombia, reconocía la dificultad que presentaba para el inversionista extranjero la legislación colombiana (al restringir la posibilidad de acudir a un arbitraje internacional), pero informaba que la suscripción de tratados de libre comercio (FTA en inglés) y tratados bilaterales de inversión (BIT) por parte de Colombia podría cambiar paulatinamente la situación. En la nota antes referida se lee textualmente que: “Since Colombia has become party to FTAs and multilateral and bilateral investment treaties, the number of international investment arbitration cases between investors and State entities will increase. These arbitration processes may help to change Colombian case law because FTAs, BITs and multilateral investment treaties empower arbitration tribunals to decide cases related to breach of treaty standards of investment protection”. Sobre las dificultades encontradas para las empresas norteamericanas, véase STRONG S.I., "International arbitration and the Republic of Colombia: commercial, comparative and constitutional concerns from A U.S. perspective", Vol. 22, Duke Journal of Comparative and International Law (2011), pp. 47-107: texto integral disponible aquí.  Desde el año 2016, Colombia acumula  a la fecha (31/01/2022) un total de 17 demandas en su contra en el Ciadi, de las cuales 14 están pendientes de resolución.

Nota 4: Según los tres jueces costarricenses del Tribunal Contencioso Administrativo (TCA), en el párrafo XL de su sentencia del 14 de diciembre de 2010, se lee que: "En relación con este punto, es necesario indicar que en el presente caso ocurre algo excepcional y es que las distintas ilegalidades detectadas y las nulidades declaradas, son todas coincidentes en el sentido de que tendían a la aprobación del proyecto minero Crucitas y varias de ellas se dictaron estando vigente un decreto ejecutivo de moratoria de la minería metálica de oro a cielo abierto, todo lo cual hace viable pensar como posible una eventual concurrencia u orquestación de voluntades para llevar adelante, de cualquier manera, este proyecto minero".

Nota 5: Véase al respecto nuestra breve nota BOEGLIN N., “La entrada en vigencia del Acuerdo de Escazú: una celebración en América Latina y un profundo sinsabor en Costa Rica”, publicada en DerechoalDia, edición del 4 de mayo del 2021, disponible  aquí. Un interesante foro realizado por el Posgrado en Derecho de la UCR y la Asociación Americana de Juristas (AAJ) el 4 de junio del 2021 sobre el tipo de razonamiento escuchado por parte de la Sala Constitucional de Costa Rica en relación con el Acuerdo de Escazú, está disponible en este enlace (video y audio). Ante la falta de voluntad política para aprobar el Acuerdo de Escazú en Costa Rica, recientemente fue la misma Universidad de Costa Rica (UCR) la que elaboró dos cortos videos, que, en lo personal se recomiendan: El Acuerdo de Escazú y los defensores del ambiente, disponible en YouTube aquí y otro video titulado Uccaep y el Acuerdo de Escazú, disponible aquí.

Nota 6: Nótese que el precitado estado oficial de firmas y ratificaciones de la Convención de 1965 del Ciadi omite por completo indicar que Ecuador, al igual que Bolivia y Venezuela denunciaron dicha convención: una omisión que denota claramente una intención que merece ser señalada. Años antes del 2021, Ecuador había explorado activamente con la Unasur nuevas vías regionales para el arbitraje de inversión, ante la creciente desconfianza generada por el Ciadi: véase al respecto GRANT K., "ICSID’s reinforcement?: UNASUR and the rise of a hybrid regime for international investment arbitration", Vol. 52, Osgoode Hall Law Journal (2015), pp. 1115-1149, artículo disponible aquí. 

Sobre las diversas estrategias de los Estados de la región latinoamericana para limitar el alcance de ciertos tratados con cláusulas sumamente favorables para el inversionista extranjero, véase el análisis detallado de la profesora Katia Fach Gomez: FACH GOMEZ K., “Proponiendo un decálogo conciliador para Latinoamérica y Ciadi”, Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas (Medellín, Colombia), Vol. 40 (Dic. 2010), No. 113, pp. 439-454, disponible aquí. Más modesta, remitimos al lector a nuestra breve nota publicada en diciembre del 2013 en inglés:  BOEGLIN N., “ICSID and Latin America Criticism, withdrawal and the search for alternatives”, Bretton Woods Project, December 3, 2013, texto disponible aquí. En años recientes, Australia también procedió a revisar sus TBI: véase la referencia a artículo al respecto; así como Sudáfrica (véase el artículo). Indonesia (véase el artículo), evidenciando el profundo desencanto provocado en numerosos Estados por las derivas del arbitraje de inversión. Sobre la revisión operada por Indonesia de más de 50 TBIs suscritos, véase HAMZAH, LAMPUNG University,"Bilateral Investment Treaties (BITS) in Indonesia: a paradigm, shift, issued and challenges", Journal of Legal, Ethical and Regulatory IssuesVolume 21, Issue 1, 2018. Texto completo disponible aquí.

Nota 7: A manera de tener idea de los plazos, podemos citar algunos ejemplos relacionados con los Estados de América Latina. En el caso Glencore International (consorcio minero suizo) contra Colombia (véase el detalle del procedimiento), la solicitud de anulación fue presentada por Colombia en marzo del 2020 y fue rechazada en setiembre del 2021 (véase la decisión del 21 de septiembre del 2021). En el caso Venoklim (empresa holandesa) contra Venezuela, la solicitud de anulación de la empresa fue presentada en julio del 2015, y fue desestimada en una decisión de enero del 2018 (véase la decisión del 28 de enero del 2018).

En el caso de Occidental Petroleum et alii (consorcio norteamericano) contra Ecuador (véase el detalle del procedimiento), la solicitud de anulación fue presentada por Ecuador en octubre del 2012 y parcialmente aceptada en noviembre del 2015 (véase la decisión del 2 de noviembre del 2015). En el caso Victor Pey Casado (España) et alii contra Chile, la solicitud de anulación se presentó por parte de Chile en julio del 2009 y la decisión del Comité Ad Hoc que anula parcialmente el laudo anterior fue dictaminada el 18 de diciembre del 2012 (véase el detalle del procedimiento y la decisión de diciembre del 2012). En el caso Compañía de Aguas y Vivendi (empresa francesa) contra Argentina, la solicitud de anulación fue presentada por ambas empresas en marzo del 2001 y parcialmente aceptada en julio del 2002 (véase la decisión del 3 de julio del 2002).

Nota 8: En relación con Ecuador, nótese que a finales de diciembre del 2021, se leyó en Chile que una corporación minera chilena inició los trámites ante el Ciadi para demandar a Ecuador, utilizando para ello como base de competencia el tratado bilateral de inversiones (TBI) vigente entre Chile y Ecuador. Véase la nota de prensa de La Tercera del 24/12/2021. Esta demanda se registró oficialmente en el Ciadi el 26 de enero del 2022: véase el enlace oficial del Ciadi. Se trata probablemente de la demanda más inmediata después de la ratificación por parte de un Estado de la Convención de 1965 jamás registrada y que se explica, en gran parte, por la premura de las actuales autoridades ecuatorianas señaladas desde que tomaron posesión.

En efecto, sus actuales autoridades (electas en febrero del 2021) decidieron volver precipitadamente a firmar y a depositar el instrumento de ratificación de la Convención de 1965. La toma de posesión de las nuevas autoridades efectuada el 26 de mayo del 2021 fue seguida de la firma de la Convención de 1965, el 21 de junio, y el depósito del instrumento de ratificación fue realizado el 4 de agosto del 2021 (véase el estado oficial de la firma y ratificación). Nótese que la Corte Constitucional decidió, en un dictamen del 30 de junio del 2021 (véase el texto), que la aprobación legislativa no era necesaria en el caso de este convenio. Se trata posiblemente de la ratificación más expedita de esta Convención por parte de nuevas autoridades electas de un Estado jamás registrada en la historia del Ciadi.

Nota 9: Los diferentes TBI suscritos por Brasil en los años noventa pueden ser consultados en este enlace. En la parte derecha, se puede acceder a los TBI suscritos y ratificados por cada uno de los Estados del hemisferio americano, con excepción de Cuba.

Nota 10: En efecto, sostener que para un juicio ante el Ciadi —de más de 7 años—, Costa Rica solamente gastó 3 millones de USD en su defensa resulta más que sorprendente.  Según un especialista costarricense en materia de arbitraje, independientemente del resultado final, los costos que usualmente deben asumir los Estados en su defensa legal durante un procedimiento ante el Ciadi —que normalmente dura 4 años— son de unos 8 millones de USD (véase la nota de CRHoy del 2014). En el caso reciente de una demanda contra Perú —cuyo trámite duró menos de 4 años—, el Estado peruano alegó haber gastado 6 742 880 de USD (véase párrafo 279 de laudo arbitral del febrero del 2020). Más cerca de Costa Rica, en el caso de la demanda contra Panamá interpuesta por un consorcio costarricense-holandés (caso Álvarez y Marín Corporación S. A. y otros), Panamá —en poco más de 3 años que duró el procedimiento— indicó haber incurrido en un gasto de 7 210 790 de USD (véase el laudo arbitral emitido en octubre del 2018, párrafo 408). En un caso en el Ciadi contra Guatemala, el Estado indicó haber gastado —en 3 años de procedimientos— la suma de 5 250 047 de USD (véase el párrafo 774 de laudo arbitral del 2013) y 5 312 107 de USD en otra demanda que duró también tres años (véase el laudo arbitral del 2012, párrafo 511).

Hace más de 10 años, en otra controversia, Panamá adujo haber gastado —durante los 4 años que duró la contienda— la suma de 10 364 183 de USD (véase el párrafo 706 del laudo arbitral de noviembre del 2010). El rango mínimo de aproximadamente 2 millones de USD por año es lo que usualmente se prevé y que los precitados casos vislumbran. Claramente, se trata de un rango que puede variar significativamente en virtud de los diversos incidentes procesales cuyo efecto es dilatar el proceso, así como de los peritajes adicionales que suelen solicitarse. En el caso que enfrentó otro Estado centroamericano, El Salvador, contra (otra) empresa minera canadiense (Pacific Rim), El Salvador indicó a los árbitros haber tenido que sufragar —durante un juicio que duró 7 años la coqueta suma de casi 12 millones de USD para asegurar su defensa (véase el párrafo 1.14 del laudo arbitral de octubre del 2016 disponible en este enlace). En un laudo arbitral del Ciadi que condena a Venezuela al pago de 1 386 millones de USD a una empresa minera (siempre canadiense), Venezuela indicó haber incurrido en el pago de más de 14 millones de USD (véase el texto del laudo de abril del 2016, párrafo 950). En un caso en el que el Ciadi condenó a Pakistán a pagar una suma por más de 4 000 millones de USDPakistán alegó haber gastado más de 25 millones de USD en gastos de defensa (véase el párrafo 1831 del laudo arbitral, emitido en julio del 2019).

Nicolas Boeglin
Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica
nboekpbnglin@gmaisvebl.com
Etiquetas: #vozexperta.
Regresar Arriba